Legitimidade do Planeamento Fiscal, A

E sobre que é este estudo? A ideia original começou por ser, partindo do novo regime de comunicação de certas actuações com vista à minimização da carga fiscal, a de reflectir sobre estas obrigações no contexto das outras obrigações e interesses a que o administrador de uma sociedade deverá atender.

Mas cedo me apercebi que havia uma problemática mais vasta que tinha de encarar (a que não podia fugir), se quisesse ter a pretensão de chegar a resultados úteis e minimamente consistentes e fundamentados. E começaram aqui os meus "trabalhos", causa de significativo atraso no cumprimento dos prazos com que me havia comprometido para a realização deste estudo.

A problemática que entendi ser imprescindível abordar - antes de, finalmente, lançar a ponte para a perspectiva dos conflitos de interesse na pessoa dos administradores - foi a do planeamento fiscal (abordado de diversas perspectivas - incluindo a puramente económica ou utilitária -, de que se destaca a que se prende com o princípio da igualdade) e respectiva legitimidade, o que por sua vez me levou a outras paragens que culminam na abordagem da Cláusula Geral Anti-Abuso adoptada pelo nosso direito fiscal.

Pelo caminho, percorri os temas da indeterminação e incerteza das normas jurídicas e tentei avançar, fundamentadamente, com aquela que me parece ser a solução mais justa, no campo do direito fiscal (e penal) para esta temática, da perspectiva do único sujeito cujos interesses podem e devem relevar a este propósito: ou seja, da perspectiva de todos nós, individualmente, enquanto potenciais destinatários das normas jurídicas.

Antes de estudar a nossa Cláusula Geral Anti-Abuso, descreve-se a experiência (de fonte jurisprudencial) norte-americana a este propósito e sublinha-se a diferente atitude "cultural" que separa os sistemas de common law (e o sistema da União Europeia) dos sistemas de civil law, em relação ao papel do "case law" na criação do direito. O objectivo final é tentar demonstrar que não é avisado transpor o "modo de fazer" anglo-saxónico para países sem essa tradição, para já não falar da questão, não despicienda, de que, provavelmente, o "modo de fazer" anglo-saxónico anda a "tapar o sol com uma peneira" quando, dando-lhe o nome de "interpretação teleológica da lei", procede a verdadeira e própria criação de regras fiscais, num contexto em que, mesmo nos sistemas constitucionais em causa, essa criação de previsões tributárias está reservada ao "órgão parlamentar".

Este último aspecto obriga a fazer um pequeno desvio - dada a sua utilidade - pela questão dos limites conceptuais da interpretação vis a vis, por exemplo, a integração de lacunas, questão da máxima importância, como se sabe, nos ramos do direito fiscal e penal.

Depois de uma (afinal de contas, breve) passagem pelo regime de comunicação de certas actuações de planeamento fiscal, entra-se então, finalmente, no tema dos interesses contraditórios a que os administradores se encontram sujeitos, na qualidade, simultaneamente, de guardiães do interesse social e de representantes de entidade sujeita a determinadas obrigações fiscais cujo exacto alcance nem sempre é fácil de determinar (incerteza nas margens, maiores ou menores, da previsão normativa). Depois de algumas distinções conceptuais relevantes a propósito da questão dos conflitos de interesse, e da tentativa de delimitação do que se deve entender por interesse social, sugere-se um critério de actuação que - surpresa! - não se desvia das conclusões acerca das consequências que a incerteza e indeterminação da previsão normativa (ou da estatuição), nas normas fiscais, deve ter, na perspectiva da aplicação das normas em causa aos seus potenciais destinatários.

A terminar, referenciam-se os incentivos económicos, ou similares, que podem contribuir para potenciar o surgimento de situações de incumprimento das obrigações fiscais por parte dos administradores, na qualidade de representantes das sociedades que administram. A experiência norte-americana e os estudos aí realizados voltam aqui a ocupar o palco.